Grande parte das dificuldades para se encontrarem soluções para o problema dos precatórios judiciais diz respeito ao seu tratamento como despesa pública corrente e não como amortização de dívidas. É passada a hora de se compreender corretamente a natureza jurídica dos precatórios judiciais, a partir do seu histórico, destravando mecanismos de mercado para a solução do problema e escapando de armadilhas legais que não exercem nenhuma função técnica.
O tema dos precatórios judiciais habita o noticiário econômico e político há muitas décadas. Herança de épocas em que o entendimento jurídico predominante era o de que o Estado não poderia ser considerado responsável por danos causados aos seus súditos, o tratamento conferido pela legislação às dívidas do Estado judicialmente reconhecidas evoluiu historicamente no mesmo ritmo em que a própria noção de Estado de Direito se consolidou. Esse processo histórico não foi obviamente linear e, no percurso entre a ideia original de irresponsabilidade do ente soberano para a ideia central de igualdade de direitos entre Estado e cidadãos, passivos foram sendo acumulados.
O histórico do problema
O tratamento constitucional do tema foi inaugurado em 1934, com o estabelecimento de uma ordem cronológica para pagamentos realizados pelo Poder Executivo em decorrência de decisões judiciais. Antes disso, havia apenas a previsão de impenhorabilidade de bens públicos reconhecida para bens imperiais pela Constituição de 1824 e ampliada, por exercício doutrinário, para bens provinciais e locais. A Constituição de 1934, porém, não avançou muito mais do que isso, não estabelecendo qualquer sanção na hipótese de não pagamento dos precatórios pelo Poder Executivo.
A primeira tentativa de se avançar sobre esse problema foi feita pela Constituição outorgada de 1937, que estabeleceu a obrigatoriedade de inclusão em lei orçamentária de dotação para pagamento dos precatórios judiciais. Em 1946, a regra constitucional mais uma vez evoluiu para incluir as Fazendas estaduais e municipais, bem como para moralizar o regime por meio da regra de operacionalização dos pagamentos pelo chefe do Poder Judiciário local, e não pelo Poder Executivo, ou de forma descentralizada no Poder Judiciário. A Constituição de 1967, por sua vez, avançou sobre a questão orçamentária especificando com clareza que a dotação orçamentária deve ser suficiente para pagamento dos precatórios apresentados pelo Poder Judiciário até o dia 1º de julho do ano corrente.
A Constituição de 1988 reconheceu a complexidade do problema. Se por um lado era importante estabelecer regras para o futuro, evitando o acúmulo de novos passivos e prevendo regras para a atualização do valor dos precatórios, era preciso também reconhecer a incapacidade prática de pagamento, em curto prazo, de dívidas acumuladas ao longo de muitas décadas, devendo-se ainda reconhecer que o acúmulo de tais passivos não havia se dado por mero oportunismo político, mas principalmente por lacunas do regime jurídico até então vigente, sendo a Constituição de 1988 uma verdadeira mudança de paradigma. Assim, foi estabelecida a primeira regra de parcelamento da dívida então vigente, conforme artigo 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
O citado artigo 33 autorizou o parcelamento por até oito anos, contados a partir de 1º/7/1989, das dívidas pendentes de pagamento na data de promulgação da Constituição, ressalvados os precatórios de natureza alimentar. Foi ainda autorizada a emissão de títulos da dívida pública para a rolagem de tais dívidas, no montante exato dos seus vencimentos, não se computando tais emissões nos limites globais de endividamento vigentes.
No final dos anos 1990 e início dos anos 2000, o regime constitucional foi novamente alterado, por meio das Emendas Constitucionais nº 20 e 30, reconhecendo-se a insuficiência do parcelamento anteriormente autorizado. Foram, então, estabelecidas novas regras para aumentar a segurança e governança do processo de planejamento e execução orçamentária e financeira dos pagamentos, além de ser autorizado novo parcelamento, por dez anos, do saldo pendente de pagamento na data da aprovação da emenda, bem como dos novos precatórios emitidos.
Próximo do final do prazo do parcelamento previsto na Emenda nº 30, a Constituição foi novamente alterada pela Emenda Constitucional nº 62, em 2009. Essa emenda, além de instituir novo refinanciamento das dívidas (por 15 anos ou o prazo necessário limitando-se os pagamentos a percentual fixo da RCL), também criou mecanismos acessórios de grande importância, tais como: 1) a possibilidade de pagamento de até 50% dos depósitos anuais mediante realização de leilões reversos e acordos diretos com credores; 2) a possibilidade de compensação com créditos inscritos em dívida ativa do ente público devedor; 3) a possibilidade utilização de precatórios para a aquisição de imóveis públicos; 4) possibilidade de cessão de créditos decorrentes de precatórios a terceiros; e 5) possibilidade de a União Federal, a seu critério, refinanciar as dívidas de estados e municípios.
Em polêmica decisão no ano de 2014 (complementada por questão de ordem em 2015), o Supremo Tribunal Federal julgou inconstitucionais diversos dispositivos previstos na Emenda nº 62, sepultando, por exemplo, a possibilidade de realização de leilões reversos, bem como acordos diretos com deságio superior a 40% do valor atualizado da dívida. Em razão das repercussões da decisão, porém, foi dada sobrevida ao regime por prazo de cinco anos.
A situação atual
Atualmente, o regime vigente é o previsto pelas Emendas Constitucionais nºs 94, 99 e 109, promulgadas para preencher o vácuo deixado pela decisão do STF dos anos de 2014 e 2015. Em síntese, tais emendas prorrogaram o prazo final de pagamento (atualmente em dezembro de 2029) e autorizaram aos entes públicos a utilização dos seguintes mecanismos de pagamento: 1) receitas próprias; 2) levantamento de depósitos judiciais em ações que o poder público seja parte; 3) levantamento de depósitos judiciais em ações entre terceiros; 4) compensação com créditos inscritos em dívida ativa; e, 5) operações de crédito, excepcionadas dos limites constitucionais ao endividamento público, autorizada a concessão de garantias mediante a vinculação de receitas de impostos. Ocorre, porém, que o pleno aproveitamento do potencial destas emendas, assim como a construção de novas soluções, permanece travado pela compreensão incorreta da natureza jurídica dos precatórios judiciais.
Embora não haja dúvidas de que, do ponto de vista econômico, os passivos decorrentes de depósitos judiciais são dívidas decorrentes de atos ou omissões passadas do poder público, sendo a sua quitação equivalente ao pagamento de uma dívida financeira, do ponto de vista orçamentário, com base em regras financeiras vigentes desde 1964 (Lei nº 4.320), a natureza da despesa pública decorrente dos precatórios judiciais segue a natureza da despesa original que não foi realizada na época adequada. Em outras palavras, em se tratando de precatório alimentar, decorrente do não pagamento tempestivo de salários a servidores públicos, a despesa com precatórios é considerada despesa corrente. Por outro lado, precatórios decorrentes de desapropriações não indenizadas aos proprietários originais, são consideradas despesas de capital. Caso a despesa fosse reconhecida como pagamento de uma dívida, em pleno atendimento do princípio da “essência sobre a forma”, a despesa seria repartida em despesas com amortização de dívidas (despesa de capital) e despesa com juros e encargos da dívida (despesa corrente).
E qual o problema desse tratamento dado pela legislação financeira?
A consequência desse tratamento equivocado é a aplicação de restrições legais aos mecanismos previstos para a quitação de precatórios, sem que essas restrições tenham qualquer objetivo prático ou benefício específico na situação específica de dívidas decorrentes de precatórios judiciais. A mais importante dessas restrições que pode ser citada é a chamada “regra de ouro” das finanças públicas.
Inscrita no artigo 167, III, da Constituição Federal de 1988, a “regra de ouro” proíbe a contratação de operações de crédito em montante superior às despesas de capital. A finalidade de tal proibição é evitar o endividamento com finalidade de pagamento de despesas continuadas, o que levaria sem sombra de dúvidas a uma solução insustentável ao longo do tempo. No caso dos precatórios judiciais, o que ocorre é que grande parte dos precatórios devidos têm natureza alimentar, de maneira que a contratação de uma operação de crédito para a quitação de tais precatórios, por exemplo, poderia conduzir o ente público a uma situação de descumprimento formal da “regra de ouro” sem que, do ponto de vista econômico, as situações de fato se assemelhem.
Há, contudo, outras restrições mais recentes que igualmente atrapalham a plena eficácia dos dispositivos constitucionais, entre elas as regras previstas no artigo 167-A da Constituição de 1988 e nos artigos 107 e 109 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, resultado das Emendas Constitucionais nº 95/2016 e 109/2021 (teto de gastos). Isso pois tais dispositivos estabelecem limites à despesa primária e despesa corrente dos entes públicos, impedindo o pagamento de precatórios judiciais, ainda que haja disponibilidade financeira para tanto, sem que sejam disparados gatilhos fiscais que nenhuma relação possuem com o problema concreto dos precatórios. Esse é o drama que hoje vive de forma mais aguda a União Federal, mas para o qual gestores financeiros de estados e municípios (entre eles, estes que vos escrevem) já haviam alertado no passado.
Por que não se reconhecer, então, de uma vez por todas, a natureza de dívida pública dos precatórios judiciais? Não é isso o que, de certa forma, prevê o próprio artigo 30, §7º, da Lei Complementar nº 101/2000 (LRF)?
Quanto a essa questão, cabe-nos apenas especular quantos aos reais motivos. Uma das hipóteses, é a de que se trate da típica estratégia de “tapar o sol com a peneira”, evitando-se reconhecer que a dívida pública no Brasil é consideravelmente maior do que as estatísticas econômicas revelam, por conta da existência de passivos não incluídos na conta. Para melhor compreensão dessa hipótese, basta compreender que, no caso de emissão de títulos da dívida pública pela União (única hoje autorizada pela legislação à emissão de títulos públicos) para quitação do saldo de precatórios judiciais, a dívida financeira do setor público aumentaria imediatamente, prejudicando os indicadores acompanhados pelos analistas do mercado financeiro. Ocorre, porém, que o total dos passivos do setor público não seria em nada afetado, tratando-se unicamente de estratégia para conferir maior transparência à real situação fiscal dos entes públicos no Brasil. Para um observador atento, portanto, o efeito marginal de tal reconhecimento deveria ser positivo, em razão da melhor governança e transparência da dívida mobiliária em comparação aos precatórios, e não negativo.
Em conclusão, o que se observa hoje no Brasil é uma grande dificuldade de se avançar com um tema da maior importância para as finanças públicas, em razão de uma visão ultrapassada do fenômeno. Com o efetivo reconhecimento, pela legislação financeira, acompanhado da prática contábil e orçamentária, do estoque de precatórios judiciais — ao menos para entes incluídos no regime especial do ADCT — como dívida pública, paralelamente ao reconhecimento na natureza não primária dos pagamentos realizados para fins de quitação dessa dívida passada, passam a ser destravados mecanismos importantes para plena eficácia das emendas constitucionais vigentes, entre eles a rolagem no mercado dessas dívidas mediante contratação de operações de crédito, o uso de poupança corrente dos entes públicos, bem como o pleno aproveitamento de depósitos judiciais para a quitação dessas dívidas.
Guilherme Bueno de Camargo é mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP) e secretário da Fazenda do Município de São Paulo.
Luis Felipe Vidal Arellano é mestre e doutor em Direito pela Universidade de São Paulo (USP), MBA em Gestão Avançada de Finanças Públicas pela Fundação Dom Cabral (FDC) e secretário adjunto da Fazenda do Município de São Paulo.
Revista Consultor Jurídico, 27 de setembro de 2021, 7h12
